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XXIX -1 En effet, et en droit, l’article 15, paragraphe 1, de la directive
2000/31/CE sur le commerce électronique dispose que « les États
membres ne doivent pas imposer aux prestataires, pour la fourniture
des services visée aux articles 12, 13 et 14, une obligation générale de
surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent, ou une
obligation générale de rechercher activement des faits ou des
circonstances révélant des activités illicites ».
Sur ce fondement, la Cour de justice a déjà jugé qu’une injonction
faite à un fournisseur d'accès à internet (FAI) de mettre en œuvre sur
son réseau un « système de filtrage » en vue de détecter l’échange non
autorisé d’œuvres soumises au droit d’auteur et conduisant à «
procéder à une surveillance active de l’ensemble des données
concernant tous ses clients [...] imposerait audit FAI une surveillance
générale qui est interdite par l’article 15, paragraphe 1, de la
directive 2000/31 » (CJUE, 24 novembre 2011, Scarlet Extended c.
SABAM, C-70/10, §40).
Une même solution a été retenue à propos d'une injonction identique
faite à un hébergeur (CJUE, 16 février 2012, SABAM c. Netlog, C360/10, §38).
XXIX-2 Or, en l’occurrence, les dispositions de l’article L. 851-3, I,
du code de la sécurité intérieure prévoient que, « pour les seuls
besoins de la prévention du terrorisme, il peut être imposé aux
opérateurs et personnes mentionnés à l’article L. 851-1 la mise en
œuvre sur leurs réseaux de traitements automatisés destinés, en
fonction de paramètres précisés dans l’autorisation, à détecter des
connexions susceptibles de révéler une menace terroriste ».
Les opérateurs et personnes mentionnés sont notamment des
fournisseurs d’accès à internet (FAI) et des hébergeurs.
Mettre en œuvre sur leurs réseaux un tel traitement automatisé
reviendrait techniquement pour chacun d'eux à « procéder à une
surveillance active de l’ensemble des données concernant tous ses
clients », soit donc un système techniquement identique à ceux dont la
Cour de justice fut saisie dans les arrêts précités Scarlet Extended c.
SABAM et SABAM c. Netlog.