La recommandation de l’OCDE n’est donc pas supérieure au droit interne,
puisque non contraignante, si ce n’est au plan moral. Elle présente donc un
intérêt certain pour les pays dépourvus de législation interne en leur indiquant
les directives à suivre. En revanche, son intérêt est limité pour les Etats dotés
d’une telle législation. Pour ceux-ci, seul un accord international produisant ses
effets en droit interne apporte un réel changement.
Tel est bien le cas de la Convention de Strasbourg qui exige que les parties
contractantes incluent les principes de la Convention dans leur droit interne
avant de la ratifier. ll est donc probable que, dans un premier temps, seuls les
sept Etats dotés d’une législation seront à même de ratifier à bref délai la
convention.
— Différences quant au champ d’application :
L’un et l’autre textes s’appliquent, et c’est le minimum requis, aux fichiers de
personnes physiques des secteurs public et privé. Au-delà de ce minimum, on
constate :
— d’une part, que la recommandation de l’OCDE s’impose de plein droit aux
fichiers manuels et exclut dans son principe la prise en considération des
fichiers de personnes morales ;
— d’autre part, que la convention européenne prévoit en revanche la
possibilité pour les parties contractantes qui le souhaitent, d’élargir le champ
d’application de la convention à toutes les catégories de fichiers ou à une
partie d’entre elles :
• soit, par exemple, en exercant la faculté d’extension aux fichiers manuels ou
aux fichiers de personnes morales, ainsi que le prévoit le texte,
• soit, au contraire, en déclarant par voie d’exception lors de la ratification, que
la convention ne s’appliquera, par exemple, qu’aux seules catégories de fichiers
d’ores et déjà réglementées par la loi (ex : fichiers de crédit, de gestion du
personnel, de clientèle etc..).
En d’autres termes, par le jeu des facultés d’extension et d’exception,
totales ou partielles, le champ d’application de la convention du Conseil de
l’Europe est plus large que celui de la recommandation de l’OCDE, étant
observé qu’une partie contractante ne peut se prévaloir de ces extensions et
restrictions à l’égard d’une autre partie contractante que dans la mesure où elle
les a elle-même mises en œuvre.
— Différences concernant les règles de fond :
Seule la convention du Conseil interdit, à moins que ne soient prises des
garanties appropriées, le traitement des données à caractère racial, politique,
religieux, celles concernant la santé et la vie sexuelle ainsi que celles relatives
aux condamnations pénales.
Il est apparu que s’agissant de données sensibles par nature, elles
devaient faire l’objet d’une protection accrue.
Cette interdiction sous conditions n’est pas inscrite, du moins explicitement,
dans le texte de l’OCDE.
Ce n’est qu’indirectement, à la suite d’un compromis dû à une initiative
suédoise, qu’au § 17 de la recommandation, il est prévu qu’un pays membre
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