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En effet, dans ce cas, l’exonération de responsabilité prévue au deuxième alinéa de l’article
122-4 du code pénal et relative au commandement de l’autorité légitime n’est plus opérante
ainsi que cela a été rappelé dans l’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation
relative à l’affaire des "écoutes de l’Elysée" (Crim, 30 septembre 2008) : les juges retiennent
que, nonobstant l’absence de cadre légal et la violation de la procédure administrative mise en
place par les directives des Premiers ministres successifs, "le commandement de l’autorité
légitime ne peut être retenu en faveur d’un officier supérieur de gendarmerie et de hauts
fonctionnaires dès lors que ne leur était imposée aucune obéissance inconditionnelle à des
ordres manifestement illégaux".
2.2.2.3.2. Difficultés rencontrées
L’effectivité du contrôle est limitée par plusieurs contraintes :
-
d’une part, en application de l’article R. 421-1 du code de justice administrative, le
juge administratif ne peut être saisi que d’une décision : or le citoyen n’en a pas
nécessairement connaissance, ce qui concrètement limite le contrôle du juge
administratif ; par ailleurs, il ne peut être saisi d’un simple soupçon ;
-
d’autre part, tant le contrôle du juge administratif que celui du juge pénal sont limités
par le secret de la défense nationale : seules les opérations déclassifiées peuvent être
portées à sa connaissance et lui permettre d’apprécier le caractère manifestement
illégal d’une décision ou d’un agissement ;
-
même lorsque les informations ne sont pas couvertes par le secret de la défense
nationale, la doctrine du renseignement impose que la personne faisant l’objet d’une
mesure de surveillance régulière ou à l’inverse, ne faisant l’objet d’aucune mesure de
surveillance, soit tenue dans l’ignorance de cette stratégie afin d’éviter qu’elle adapte
son comportement en conséquence ;
-
C’est également le cas en matière d’accès aux informations contenues dans les fichiers
dits de souveraineté (intéressant la sureté nationale) pour lesquels toute
communication d’information compromet la finalité du traitement (présence ou
absence de l’intéressé dans le fichier, nature des éléments y figurant ou n’y figurant
pas…).
Par suite :
- soit le juge ne peut exercer aucun contrôle avant déclassification par le Premier
ministre ou le ministre compétent, après avis de la CCSDN : pas de contrôle effectif
et risque de condamnation pénale de l’agent ayant mis en œuvre une technique de
renseignement, faute pour le juge de vérifier qu’il l’a fait sur ordre légitime ;
-
soit, pour les informations non classifiées dont la communication ne compromet pas la
finalité du traitement, l’administration produit des notes blanches (rares) ;
-
soit, lorsque la production de notes blanches met en évidence qu’une personne fait
l’objet d’une surveillance et compromet de ce fait la finalité assignée au traitement,
le juge fait application de la jurisprudence Moon (CE Ass., 6 novembre 2002, Moon
Sun Myung, n° 194295, au recueil) qui postule la divisibilité des informations