le fondement d’une notion d’||. Ce manque de précision est d’autant plus grave que les
dispositions en cause conduisent de fait à une surveillance généralisée, et violent par là
même les droits et libertés constitutionnellement garantis.
7.1. Une atteinte généralisée et disproportionnée aux
droits et libertés
En obligeant les opérateurs à mettre en œuvre ces dispositifs permettant d’analyser
le trafic de manière indiscriminée, le législateur a violé la directive 2000/31/CE relative
à certains aspects juridiques des services de la société de l’information. Cette disposition,
qui porte une atteinte généralisée dans la vie privée d’une part importante de la population et qui comporte un risque important d’erreurs techniques, renforce le caractère
disproportionné de cette technique.
7.1.1. Une obligation générale de surveillance contraire à la directive 2000/31/CE
En droit,
L’article 15, paragraphe 1, de la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique
dispose que :
« Les États membres ne doivent pas imposer aux prestataires, pour la fourniture des services visée aux articles 12, 13 et 14, une obligation générale de surveiller les informations
qu’ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement
des faits ou des circonstances révélant des activités illicites. »
Sur ce fondement, dans deux arrêts relatifs à des mesures de filtrage du trafic Internet
en vue de détecter et d’empêcher l’échange sans autorisation d’œuvres soumises au droit
d’auteur, la CJUE a rejeté des mesures de « surveillance active » de la quasi-totalité des
utilisateurs des services concernés (fournisseurs d’accès à Internet dans un cas, réseau
social dans l’autre). Selon la Cour de Luxembourg :
« (. . . ) l’injonction faite au prestataire de services d’hébergement de mettre en place le
système de filtrage litigieux l’obligerait à procéder à une surveillance active de la quasitotalité des données concernant l’ensemble des utilisateurs de ses services. Il s’ensuit que
ladite injonction imposerait au prestataire de services d’hébergement une surveillance
générale qui est interdite par l’article 15, paragraphe 1, de la directive 2000/31 »
(CJUE, 16 février 2012, SABAM c/ Netlog, C-360/10, §38. Voir aussi CJUE, 24 novembre 2011, SABAM c/ Scarlet Extended, C-70/10, §40.)
Par ailleurs, l’article 88-1 de la Constitution impose au législateur de respecter le droit
de l’Union européenne, en disposant que :
« La République participe à l’Union européenne constituée d’États qui ont choisi librement
d’exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l’Union
européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tels qu’ils résultent
du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007. »
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