Le contrôle du matériel
L’arrêté du 29 juillet 2004 est venu se substituer à l’arrêté du 9 mai
1994, et apporter un nouvel éclairage sur le contrôle du matériel. L’arrêté du
9 mai 1994 établissait deux listes de matériels soumis à l’autorisation,
décrite par les articles R 226-1 à R 226-12 du Code pénal, en vue soit de la
« commercialisation », soit de l’acquisition ou la détention de matériels
sensibles :
– la première regroupait les appareils conçus pour réaliser les opérations
pouvant constituer l’infraction prévue par l’article 226-15 du Code pénal ;
– la deuxième visait les appareils qui, conçus pour la détection à distance
des conversations permettaient de réaliser l’infraction prévue par l’article
226-1 du Code pénal.
Tout manquement à ce dispositif était sanctionné par des dispositions pénales (cf. rapport CNCIS pour l’année 1996, p. 25 à 27).
L’économie générale de ce dispositif juridique qui soumettait l’accès
à un large spectre de matériels à une autorisation du Premier ministre (précédée d’un avis rendu par une commission consultative pluridisciplinaire)
était favorablement appréciée par la CNCIS, soucieuse de souligner de
manière concrète le caractère exceptionnel que devait revêtir tout moyen
de concourir à une interception de communication attentatoire au principe
de secret des correspondances. En outre, dans un contexte international
caractérisé par l’acuité des menaces terroristes, un dispositif restreignant
l’accès à des matériels de ce type, permettait de réduire les moyens de voir
prospérer une entreprise terroriste d’envergure.
Dans le même temps, la CNCIS soulignait la difficulté induite par la
coexistence entre une norme limitative et datée et la nécessité d’intégrer, à
ces listes quasi exhaustives, de nouveaux types de matériels issus du développement technologique. Enfin, il était fait état de l’existence d’un certain
nombre de matériels présentant un caractère dual (rapport CNCIS pour
l’année 2000, p. 39).
Au regard de la réglementation française dont la conception intransigeante pouvait être présentée comme contredisant les principes communautaires de libre circulation des personnes et des biens, le secrétariat
général de la défense nationale avait été sollicité par un fabriquant de scanners aux fins d’assouplir l’arrêté du 9 mai 1994 dans un sens davantage
conforme aux engagements européens de la France. Parallèlement à ces
démarches internes, la Commission européenne avait été saisie de ce
même problème posé par la restriction réglementaire française à la « mise
sur le marché » des scanners, restriction non jugée conforme à leur statut
juridique communautaire. La France se trouvait dès lors et pour des motifs
que la CNCIS elle-même ne jugeait pas sans intérêt, (rapport pour l’année
2000, p. 41 et 42 ; rapport pour l’année 2001, p. 31 ; rapport pour l’année
2002, p. 33, et rapport pour l’année 2003, p. 30), en difficulté avec la norme
communautaire. Alors que cette question de scanners donnait naissance à
une procédure de précontentieux entre la France et la Communauté
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