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pénal, pour les faits, actes et renseignement dont ils peuvent avoir connaissance
dans l’exercice de leur fonction, en application des articles 413-10 (sanction en cas
de violation du secret de la défense nationale), 226-13 et 226-14 (sanction en cas
de violation du secret professionnel) (1).
Votre rapporteur souligne en revanche que l’article 773-2 du code de
justice administrative ne précise pas les motifs pour lesquels un recours serait
renvoyé à la section du contentieux ou à l’assemblée générale du Conseil d’État. Il
s’interroge en conséquence sur l’opportunité d’habiliter ès-qualités l’ensemble des
membres du Conseil d’État. En effet, si une habilitation ès qualités peut apparaître
pertinente s’agissant de très peu nombreux membres de la formation spécialisée
chargée d’examiner la plupart des recours qui seront conduits à manier
régulièrement des informations classifiées, une habilitation générale pour
l’ensemble des membres du Conseil d’État qui n’auraient vocation qu’à siéger
exceptionnellement, en section du contentieux ou en assemblée générale, sur de
tels recours peut sembler disproportionnée et constituer une entorse notable au
respect du secret de la défense nationale sans apporter de garanties
supplémentaires notables aux citoyens.
La commission des Lois a suivi votre rapporteur en supprimant la
possibilité de renvoi d’une affaire devant la section du contentieux ou devant
l’assemblée et en précisant que le nombre de membres du Conseil d’État au sein
de cette formation de jugement spécialisée est limité à trois.
c. Une procédure contradictoire asymétrique
Le premier alinéa de l’article L. 773-3 du code de justice
administrative précise que les exigences de la contradiction mentionnées à
l’article L. 5 du même code sont adaptées à celles du secret de la défense
nationale.
L’article L. 5 du code de justice administrative dispose que :
« L’instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction
sont adaptées à celles de l’urgence. »
Or, le présent article autorise les membres de la formation de jugement et
le rapporteur public à se fonder sur tous les éléments relatifs à la mise en œuvre
des techniques de recueil de renseignement sans les verser au contradictoire s’ils
sont classifiés au nom du secret de la défense nationale (2).
Dès lors qu’il n’a pas accès à l’ensemble des éléments du dossier, le
requérant ne peut donc soulever les moyens pertinents au soutien de sa requête.
C’est la raison pour laquelle, pour pallier le caractère particulier de ce contentieux,
(1) Voir le commentaire de l’article 1er relatif au chapitre II du titre III du nouveau livre VIII du code de la
sécurité intérieure dans le présent rapport qui précise le contenu de ces obligations.
(2) Une procédure contradictoire asymétrique similaire est également prévu par l’article 11 du présent projet
de loi lorsque l’accès aux traitements informatisés ou à une partie du traitement met en cause le secret de
la défense nationale, voir le commentaire de l’article 11 dans le présent rapport.