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infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection
des droits et libertés d’autrui. » L’atteinte aux droits et libertés, si elle est
envisageable, doit donc être légitime, nécessaire et proportionnée au but poursuivi.
Si l’ingérence doit être « prévue par la loi », pour la CEDH, cette
condition formelle ne saurait suffire. La loi doit en effet répondre à deux autres
critères : l’accessibilité et la prévisibilité. Il importe ainsi que la loi en question
soit accessible au citoyen. À cet égard, la publication au Journal officiel suffit. La
CEDH a également jugé que la possibilité d’accéder à la loi par Internet répondait
à cette exigence (1). L’accessibilité ne relève cependant pas uniquement du champ
matériel, mais aussi intellectuel : des dispositions trop vagues ou imprécises ne
sauraient être considérées comme recevables (2).
Par ailleurs, d’après la jurisprudence de la CEDH, la prévisibilité « ne
saurait signifier qu’il faille permettre à quelqu’un de prévoir si et quand ses
communications risquent d’être interceptées par les autorités, afin qu’il puisse
régler son comportement en conséquence. Néanmoins, la loi doit user de termes
assez clairs pour indiquer à tous de manière satisfaisante en quelles circonstances
et sous quelles conditions elle habilite la puissance publique à opérer pareille
atteinte secrète, et virtuellement dangereuse, au droit au respect de la vie privée et
de la correspondance (3) ». L’exigence de précision qui découle de la prévisibilité
de la loi est renforcée dès lors que les atteintes aux droits et libertés sont
importantes. C’est particulièrement le cas lorsque les moyens d’investigation mis
en œuvre le sont de façon secrète : « Puisque l’application de mesures de
surveillance secrète des communications échappe au contrôle des intéressés
comme du public, la « loi » irait à l’encontre de la prééminence du droit si le
pouvoir d’appréciation accordé à l’exécutif ne connaissait pas de limites. En
conséquence, elle doit définir l’étendue et les modalités d’exercice d’un tel
pouvoir avec une netteté suffisante – compte tenu du but légitime poursuivi – pour
fournir à l’individu une protection adéquate contre l’arbitraire » (4).
De plus, la technicité croissante des moyens technologiques de
surveillance conduit également la CEDH à souhaiter que la loi soit
particulièrement précise, pour éviter les abus (5).
La loi doit indiquer les catégories de personnes susceptibles de faire
l’objet de moyens spéciaux d’investigation ainsi que les cas dans lesquels la mise
en œuvre de ces moyens est possible, mais elle doit aussi exposer les procédures
d’autorisation et de contrôle adéquates. La CEDH avait ainsi jugé, dans l’arrêt
Klass précité, que le respect de la Convention « implique, entre autres, qu’une
ingérence de l’exécutif dans les droits d’un individu soit soumise à un contrôle
(1) CEDH, 18 mai 2010, Kennedy c. Royaume-Uni.
(2) CEDH, 16 février 2000, Amann c. Suisse.
(3) CEDH, 2 août 1984, Malone c. Royaume Uni
(4) Id.
(5) CEDH, 2 septembre 2010, Uzun c. Allemagne.