communications au sein de l’exécutif et donc à permettre au
président d’exercer ses pouvoirs en matière de défense nationale et de politique étrangère, avec une sécurité suffisante. En
l’occurrence, ce qui est protégé, c’est le processus de décision,
consistant notamment à solliciter ses collaborateurs, à préparer
des brouillons ou des projets, soit, en quelque sorte, les
procédures de délibération interne.
Pour conclure avec le privilège de l’exécutif, il convient de
souligner qu’il peut concerner des informations qui ne sont pas
formellement et matériellement classifiées.
Invoquer le « privilège de l’exécutif », c’est réellement opposer
une fin de non recevoir à la justice, mais c’est faire usage d’une
arme lourde. Les présidents ont compris les graves risques que
pouvait leur faire encourir un usage inconsidéré. C’est pourquoi, jusqu’en 1995, l’administration américaine fondait ses
refus de communiquer des informations sensibles sur le
privilège coutumier du secret d’État, dont les principes ont
été repris et, en quelque sorte, codifiés dans les deux Executive
orders précités. Mais lorsque l’administration refuse, sur ces
bases, une information au juge, celui-ci s’autorise à examiner
les documents et à apprécier le bien fondé de l’invocation du
secret.
Cette notion coutumière apparaît dès le début du XIXe siècle,
alors qu’aucune législation en la matière n’existait encore. Le
domaine couvert était dans l’ensemble assez proche de celui
du privilège de l’exécutif, sauf qu’il pouvait être invoqué par
les principaux responsables de l’exécutif ou par les responsables des départements fédéraux, et non par le seul président.
Son invocation permettait à l’administration fédérale de refuser de communiquer un document relatif à une affaire en
cours au nom de « l’intérêt de la défense nationale et de la
politique étrangère ».
Le dispositif actuel est lourd et complexe, puisque, depuis un
arrêt de la Cour suprême de 1953, que la nouvelle législation
ne remet pas en cause, le privilège coutumier du secret d’État
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